内容提要：章程作为大学根本的组织规范，对大学发展至关重要。我国大学章程长时期的阙如，表明了无章运行的大学在法律违法性之上有了政治正当性的庇护。相关政策文件的密集颁布重新赋予了无章运行的大学之“政治不正确”，大学为了维护其政治正确，“大学立宪”运动从而得以发生。作为章程关系相对方的制定主体与核准主体地位的非对称性，大学章程核准的行政审批性质，以及置身于转型时期整个政治法律环境的大学章程采取“单兵突进”的制定和完善方式，严重约束了大学章程的效力。消除大学章程的效力约束，提高大学章程效力需要从政府行政、国家立法以及大学自身建设三个维度来进行探索。

《国家中长期教育改革和发展规划划纲要（2010-2020年》（以下简称《规划纲要》）以及《高等学校章程制定暂行办法》（以下简称《暂行办法》）颁布后，学术界对大学章程的研究陡然热闹了起来。关于大学章程重要性的政策演绎性研究是大学章程研究初期阶段的最为重要的内容。随着我国章程建设实践的推进，大学章程建设过程中的问题逐渐进入到研究者的视野，如何贯彻与落实大学章程是我国高等教育理论界和高等教育管理者在“后章程时代”的重要研究课题。大学章程是大学的根本法，担负着上承国家法律法规，下启大学内部具体规章制度的重任，这是大学章程研究者和高等教育管理者对大学章程重要地位的普遍性共识。但是这种深刻的普遍认识，并未导致我国大学章程“根本法”的地位得到现实体现。大学章程的宪法地位，对于欧美大学而言，是一个事实性描述，但对于我国大学而言，似乎还是一个美好的憧憬。

一、大学章程建设的启动：政治与法律的博弈

大学发展史以及大学章程的起源研究表明，章程先于大学，大学是在章程的基础上设立的。但是，新中国成立以来的大学却是另一番图景。国家和地方政府设立了大学并管理着大学的一切，大学根本不存在办学自主权。在管理大学的过程中，政府运行的实践逻辑遮蔽了大学自身发展的内在逻辑。新制度经济学将制度分为正式制度和非正式制度，从非正式制度的角度而言，此时的大学，存在非正式的章程，那就是在大学中存在的由政府主导的办学实践逻辑，虽然没有白纸黑字，却是实实在在规范着大学的办学行为。从国家法律和政策的相关要求以及实现大学善治的角度来看，我们欠缺的显然是一种正式制度意义上的大学章程。

新中国大学的无章运行状态持续60多年，早已被视为一种正常的现象了，既没有主管部门因为没有制定大学章程而被问责，也没有大学自身因为没有制定大学章程而被问责。这说明大学没有章程具有政治上的正当性。1995年颁布的《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）在第二十六条中规定，设立学校及其他教育机构，必须有组织机构和章程，这是最早由我国教育基本法规定学校要有章程的法律规定。1998年颁布的《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）第二十七条中规定，申请设立高等学校的，应当向审批机关提交章程。由于《教育法》是《高等教育法》的上位法，是《高等教育法》制定的依据，因此，我们可以这样认为，大学无章运行在1995年9月1日《教育法》施行之日开始处于一种违法状态，除了章程已被核准的大学以外，其他绝大部分大学至今仍然处于违法的持续状态。1997年9月，党的十五大报告明确提出，实行依法治国，建设社会主义法治国家。1999年3月，九届全国人大二次会议将“依法治国”载入宪法，从而使“依法治国”经由党的意志转化为国家意志。依法治国的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，而违法必究是依法治国的必要保障。大学无章运行违反了《教育法》、《高等教育法》却没有相关责任人或组织受到法律追究，这充分暴露了我国依法治国方略存在的问题。

政治和法律的关系十分复杂，在转型时期的我国更是如此。同一种问责情形，会因不同的时间、对象导致问责的内容和方式有所差异。但同一种违法情形，在该法律存续期间，所有违法主体所承担的后果都是法定的。违法必究是一种刚性表述，但是政治问责的弹性也赋予了法律追究的选择性。在《教育法》、《高等教育法》实施以来的将近20年时间里，由于国家及大学上级主管部门并未将大学无章运行作为政治问责的情形，因此，大学无章运行具有了政治正当性和法律违法性的双重属性，并且政治正当性遮蔽了法律违法性，从而使得违法行为得不到相应的法律制裁。教育部2011年11月28日颁布的《暂行办法》是大学无章运行的问责情形开始发生变化的拐点。为了贯彻落实党的十八大精神，进一步推动《规划纲要》实施，教育部适时颁布《暂行办法》，一方面代表大学的举办者或管理者向社会和大学表明制定和完善大学章程的政治决心和安排，另一方面赋予了大学在当前时期制定和完善章程的政治义务。随后教育部制定并公布了《中央部委所属高等学校章程建设行动计划（2013-2015年）》，各级教育主管部门召开了多次大学章程建设推进会、工作交流会，教育主管部门领导在各种场合发表了诸多关于大学章程建设的重要讲话和观点，这一系列密集性的政治安排都是问责情形特定化的表现方式，意在酝酿这样一种氛围，即大学无章运行将会逐渐滑入“政治不正确”的境地。

和政治正当性之下的法律违法性相比，政治不正确给相关责任主体带来的影响是迥然有别的。在此之前，政治正当性使得无章运行的大学“逍遥法外”，并且日益强化了大学无章运行的合理性。在这种情况下说大学章程建设是大学发展的内在要求简直是“痴人说梦”。但在此之后，前面被视为正常的情形发生了逆转，如果大学在章程建设上缺乏一定的积极姿态，就会被认为是“政治不正确”，不仅大学作为一个整体会被问责，比如，主管部门可以通报批评，可以在提供办学经费、评定相关奖励上有所保留；大学的校长和书记也会被问责，比如，在人事考核上给予不当评价，在干部任用上不予提拔和晋升。而不管是大学整体被问责，还是大学负责人被问责，对于大学及其负责人来讲都是一种强约束。

也正是教育部颁布《暂行办法》以及之后的一系列政治安排，让大学无章运行的法律违法性失去了政治正当性的庇护，从而反过来凸显了法律的违法性，并且增加了大学无章运行的法律风险和政治风险。于是，一场热闹的“大学立宪”运动闪亮登场。

二、大学章程的效力约束

事实上，大学对于制定和完善大学章程没有做好充分的准备，大学章程的制定和完善只是上级主管部门强加的一项政治任务而已。虽然说吉林大学、中国政法大学等为数不多的几所大学在国家和教育主管部门还没有要求大学制定章程的时候就自觉制定了大学章程，但历史证明那些章程根本没有起到大学根本法的作用，几近有名无实。即便是现在很多大学的章程被高等学校章程核准委员会核准了，无论是学界还是大学内部对此并不抱多大期待，因为大学章程的制定和实施在目前我国政治、法律和文化大环境下存在着几个难以克服的问题。这些问题的存在严重约束了大学章程的效力，从而又反过来强化了利益相关者对我国政治、法律和文化的负面认知，而相关的负面认知惯性又进一步强化了大学章程的效力约束。

1.作为章程关系相对方的制定主体和核准主体地位的非对称性

关于大学章程的制定主体，法律和部门规章的规定是有冲突的。《教育法》第二十六条规定，设立学校及其他教育机构，必须“有组织机构和章程”。这表明大学章程是先于大学存在的法定文件，从另一方面也说明大学章程的制定主体绝不是大学。《高等教育法》第二十七条规定，申请设立高等学校的，应当向审批机关提交章程。我国公立大学的设立者是国家，代表国家行使权力的是各级政府。有学者据此推断政府是法律意义上的大学章程的“应然制定主体”。[1]大学作为章程的制定主体，不仅是早期自觉制定大学章程的大学的通行做法，也是《暂行办法》的明确要求。因此有学者把大学作为大学章程的“实然制定主体”。[2]

《暂行办法》要求大学章程明确两类关系，一类是内部关系，一类是外部关系。内部关系表现为规定大学内部的政治权力、行政权力、学术权力以及民主权利之间的关系；外部关系表现为政府与大学之间的关系，主要体现为大学的办学自主权的界定上。那么大学作为章程的制定主体，在制定大学章程的过程中，在规定自身与政府之间的关系的时候会遇到一种什么样的内在冲突呢？长期以来，大学浸淫在浓厚的计划体制之中，大学自主性不断受到阉割，而大学自主性的丧失又强化了政府集中管理的正当性。即便我国现在实行了社会主义市场经济体制，但高等教育领域的计划遗风犹存。由于大学的主要负责人仍然由政府任命，大学的主要办学经费主要由政府提供，政府通过高度集中的人事权和资源配置权牢牢控制着大学，这样有效确保了政府指令在大学面前的权威。尽管大学和政府的关系在《教育法》以及《高等教育法》里面有了较为抽象的规定，但即便这样抽象的规定也被政府主导下的政府和大学之间的非正式规则所破坏，如果要大学在章程里面规定自身和政府之间的关系，要么就是将已被一套实践逻辑破坏的抽象的法律规范挪到章程里头，要么就是避重就轻，轻描淡写，对应然的大学办学自主权不敢写实，唯恐触及政府的潜在底线。这也是合法性机制在起作用。政府仍然是大学合法性的关键来源，大学在发展过程中依旧需要政府的支持取得合法性，以便进一步获得所需资源。当效率与合法性冲突时，大学往往摒弃效率，主动屈从，抱守合法性，以此提高生存和发展的能力。[3]倘若由大学根据自身发展规律以及理性原则制定的大学章程直接由对大学和政府都有约束力的第三方来通过并且保证章程的实施与执行，大学从理论上讲是可以在办学自主权的界定上据理力争的，但遗憾的是，大学章程的核准不是更有权威的第三方，而是大学章程关系的相对方——政府，大学在制定章程的时候就不得不谨小慎微了。在核准的环节，政府事实上充当了裁判员和运动员的双重角色。在这种情况下，正当彰显大学办学自主权，合法限制政府权力的章程很有可能不被核准或者不被欣然接受，对于大学而言，取而代之的策略就是揣测政府的意图和底线，主动虚化自身的权利，以换取政府的认同。因此，在“弱大学——强政府”框架下，由大学制定大学章程，以期规范大学与政府之间的权利义务关系，保障大学办学自主权的目标注定会落空。正如奥斯丁的实在法理论，法律产生于政治上居优位者的规定，而永远不会产生于被统治者自发接受的规范性标准。[4]

2.行政审批难以承受“宪法”期望之重

大学章程，从内容上不仅规定了大学的治校总纲，要求大学内部的任何规章制度的制定都得以此为依据，不得与之相抵触，同时还要求政府切实遵守大学章程，保障大学自主办学。而且形式上，大学章程的制定也远比大学内部其他规章制度更为复杂。从这种意义上讲，章程确实具有“宪法”的表征。若将这种“宪法”的表征与真正宪法的地位和作用相提并论，那着实是一厢情愿地拔高了大学章程的实际功能。

大学章程由于《暂行办法》的硬性要求，必须载明大学与政府的权利义务关系，使得自身与一般企业事业单位的章程区别开来，后者仅仅是具有组织规程或办事条例等性质的规定，是协调和管理组织内部关系的规范性文件，而前者从表达上具有约束外部行为、调整外部关系的效力。但是，这种对外效力的宣称能否真正在办学过程中得到体现，是否得到关系相对方的有效承诺却有待考证。大学章程的核准程序，并未赋予大学章程的法律地位，因为大学章程的核准主体本身不是立法机关，不具有立法权，其核准行为只是一种行政审批，[5]这种情况下，大学章程顶多算是核准部门的部门规章的延伸，甚至仅仅是一份规范性文件而已。由于核准部门一般也是大学的上级主管部门，是代表举办者与大学联系最为密切的行政主体，在管理大学的过程中最容易侵害大学的办学自主权等合法权益，换句话说，上级主管部门最有可能违背自身的行政审批事项——大学章程，如此情况下，大学该如何进行权利救济呢？由于政府部门规章在整个法律体系中是法律位阶最低的，在司法实践中不像法律法规可以作为司法审判的依据，而只能作为参照，因此大学寻求法律救济的通道就受阻了。那大学可否通过内部的申诉方式呢？答案基本是否定的。因为内部申述，无论是大学直接找上级主管部门进行申述，还是找上级主管部门所在的政府或者上级主管部门的上级主管部门进行申述，都是谈判地位较低的申述主体向谈判地位高的申述对象进行申述，其申述和解决过程中的博弈不是平等主体间的博弈，博弈结果也绝不是均衡的，这在前文分析中可以体现出来。也就是说，大学在章程遭受上级主管部门的侵害时要么委曲求全，要么落得个“政治不正确”而不得而终。没有救济的权利，只是纸上的权利。上级主管部门核准大学章程的做法是难以承受章程“宪法”期盼之重的。

3.大学章程建设缺乏外部结构联动

大学章程建设是一个长期工程，章程制定仅仅是章程建设的一个起步阶段，章程的实施却决定了章程建设的成效。正如习近平总书记在纪念中华人民共和国宪法公布实行30周年时所指出的，“宪法的生命力在于实施，宪法的权威也在于实施”，大学章程的生命力也在于实施，大学章程的权威也在于实施。但也正如孟子所言，“徒法不足以自行”，大学章程作为一种制度安排，不仅是“嵌在”包括教育法律体系以及高等教育管理体制的制度结构中，也“嵌在”整个国家的政治体制结构中，即便制定出来的章程“看上去很美”，从抽象的理论观点来看可能是有利的，但由于它与制度结构中其他现行制度安排不相容，因而也可能是不适用的。[6]从当前的情况来看，尽管转变政府职能经常出现在党和国家的政策文本以及领导人重要讲话中，但是政府直接管理大学的单一方式一直没有什么变化，仍然通过高度集中的人事权和资源分配权管控着大学，以致大学过度依赖政府、过度讨好政府，从而在与政府的博弈中往往底气不足，办学自主权难以保证。从已公布的多所大学章程的内容来看，实体性内容多于程序性内容。罚则，即违反了大学章程该承担什么责任的规定基本上没有涉及。而既有的有关教育的部门规章、行政法规以及法律也均不具有否定性法律后果，由于整个教育法律体系在很大程度上只是宣示性的，大学章程也无法规避这种命运，以致大学章程的效力缺乏必要保障。我国社会深受传统儒家文化的影响，社会关系的调整更多地考虑血缘、宗族、地域等关系性因素，呈现为一种被费孝通称为“差序格局”的特征。[7]因此有学者认为我国社会不是规则型社会，而是关系型社会。[8]在关系型社会，法律意识低于规则型社会，法律信仰弱于规则型社会。如果大学的利益相关者的法律意识不能得到提高，法律信仰得不到确立，那么，规则背后就会涌动着大量潜规则，大学章程就难以被遵守和执行。

当然，大学章程和法律一样，任何法律都不是十全十美的，总会存在缺陷。比如，大学章程所具有的守成取向，从而使得大学章程在未来执行过程中出现时滞；大学章程在其形式结构中存在固有的刚性因素，如果章程的某些内容较为详尽而且又不能及时得到修正，那么它在某些情形下就可能成为进一步改革的羁绊。大学章程的守成取向和刚性因素，需要章程制定主体的创造性发挥来加以克服，从而实现刚性和灵活性的完美结合。但这是十分困难的，因为人的理性是有限的，大学章程制定主体的理性不及也是大学章程效力的重要约束因素。

三、提高大学章程效力的思考

大学章程建设在理论上存在的悖论和在实践中遇到的问题需要我们用系统的思维来看待和反思。大学章程建设与大学章程制定是不同的概念，大学章程制定只是大学章程建设的一个环节。如果从普通法传统的角度而言，大学章程制定可能还称不上是大学章程建设的起步。大学章程建设，重要的不仅仅是如何制定完美或最大化趋近于完美的大学章程，而是如何让大学章程发挥应有的作用，突出大学章程在完善大学内部治理结构、建立现代大学制度以及实现依法治教、依法治校目标中的重要地位，有效规范大学利益相关者的行为，从而确保大学章程在处理大学内外部关系过程中的效力。为此，我们需要从政府行政、国家立法以及大学自身建设三个维度来思考完善大学章程建设、提高大学章程效力的可能路径。

1.政府还权限权，确保大学章程的外部效力

大学是社会的有机组成部分，在“强政府——弱社会”模式下，大学避免不了政府这只“看得见的手”的摆布。在大学章程所要着力规范的大学外部关系中，最为重要的就是大学与政府之间的权利义务关系，其核心则是大学办学自主权。现实情况是政府对大学的行政干预较为普遍，政府的行政指令左右着大学的办学过程，大学行政化倾向比较严重，不仅使得大学的办学自主权无法得到有效落实，大学内部也因外部影响因素的嵌入存在权力界分不明、治理结构不良、规则权威不够的问题。也就是说政府的权力扩张不仅影响了大学章程对大学外部关系的处理，也间接影响到了其对大学内部关系的处理。政府只有以负面清单的模式归还大学的办学自主权，并以权力清单的模式来限制自身的权力，大学与政府才能处于一种相对对称性的地位，进而在大学章程制定过程中不用担心因据理力争办学自主权而受到政府的掣肘，围绕大学办学自主权的大学与政府的权利义务关系才能在大学章程中得到明确而又合理的规范，大学章程的外部效力才有最基础的保障。政府要做到还权限权，一是要加快落实国家行政管理体制改革的要求，进一步简政放权，实行负面清单即“非禁即可为”的宏观管理方式，这样能有效避免政府在正面清单管理模式下对高校办学自主权的兜底条款作限制解读；二是要积极培育和发展专业的第三方教育服务和评估机构，作为大学与政府之间的“缓冲”,减少大学对政府的直接依赖以及政府对大学的直接控制；三是培育职业教育家和职业校长市场，使得大学校长的职位获得是职业教育家市场竞争的结果而不是政府任命的结果，从而更好地保证大学经营者是对大学和市场负责，而不是对上级领导和上级主管部门负责。通过大学宏观管理体制改革，将大学的管、办、评分开，由政府、高校、社会分别负责，形成“政府管、大学办、社会评”的良性互动关系，[9]最终达到由管理到治理再到善治的转变。

2.国家加强立法，提高大学章程的法律位阶与法治结构和文化支撑

我国大学章程之所以不被抱以过高期待，与其“法律位阶”有很大的关系。所谓法律位阶，是指每一部规范性法律文件在法律体系中的纵向等级。而目前我国大学章程的核准行为只是一种行政审批，大学章程因而不属于国务院教育行政部门制定的部门规章，连法律位阶最低的规章都算不上，这也就意味着经过核准程序的我国大学章程不是规范性法律文件。法律效力与法律位阶高度正相关，为了提高章程的效力，可以借鉴欧美高等教育发达国家以及我国香港、台湾地区的经验，安排大学章程进入立法程序，赋予大学章程作为规范性法律文件的法律地位，再根据实际情况确定其尽可能高的法律位阶。

任何一部规范性文件都镶嵌于社会制度与文化体系中，其实际效力受制于所处的法治结构与文化。《教育法》、《高等教育法》是大学章程制定的重要依据，也构成了大学章程所处其中的法治结构。目前的《教育法》、《高等教育法》对于学校的办学自主权规定的较为抽象，对于国家和政府的责任与义务规定的较为模糊，且缺乏违反《教育法》、《高等教育法》等法律的法律后果规定，因此，《教育法》、《高等教育法》等法律的现实权威性缺乏有效保障，导致大学在实现自主办学以及依法治校目标过程中困难重重。国家一方面要完善健全《教育法》、《高等教育法》等相关法律法规，明确大学的法人地位和办学自主权，明确政府的相应责任和义务，明确违反相关法律法规的否定性后果。另一方面要制定大学组织法《大学法》，为大学章程的制定提供更为详细和明确的上位法依据。国家还需要营造良好的法治文化，为大学章程获得普遍服从提供文化支撑。亚里士多德认为，法治应包含两重含义：法律本身是好的，好的法律能够获得普遍的服从。 [10]从内生性的文化规范与获致性的制度规范的作用力来看，我们似乎仍然处在一个“制度影响力弱——文化影响力强”的社会形态里，要想法律获得普遍的服从，我们的确需要在肯定我国传统文化积极因素的同时充分认识到“差序格局”的人伦规范不足以导致规则秩序的扩展和法治社会的建立。因此，国家立法不仅是立教育法律法规文本，更要立教育法律法规的实施环境、立教育法治文化和教育法律信仰。唯有如此，教育法律法规才能得到普遍的遵守和服从，大学章程的效力才有法治文化依托和法律信仰支撑。

3.大学修炼内功，确保大学章程的内部效力

一如前述，大学章程建设是系统工程，外部结构联动的缺乏约束了大学章程的效力。而政府还权限权以及国家加强立法是大学章程建设外部结构联动的重要体现。加强大学章程建设，既是国家政治和法律上的要求，也是大学自身健康发展的需要，但从根本上讲，大学是章程建设的最直接受益者。从目前的情况看，在思考如何提高大学章程效力的时候，讨论大学内部治理秩序的建立比讨论国家政治体制改革和国家法治环境改善更有现实意义，因为国家政治体制改革和国家法治环境改善并非一蹴而就，而是一个非常缓慢的渐进变迁过程。因此，大学尽管目前所处的环境对于章程建设造成了体制和观念上的障碍，但是不能以现存的制度环境为由在大学章程建设上消极怠慢。

大学首先要从内部治理结构入手，理顺并明确大学内部政治权力、行政权力、学术权力和民主权利的关系和边界，不留模糊地带，不留权力真空，“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”，构造党委领导、校长治校、教授治学和民主管理各司其责、各安其位、相互配合和协调的治理架构。其次，在充分发挥学院办学主体地位、努力形成“院办校”格局的大学综合改革进程中，要明确划分大学和二级学院之间的边界，充分运用好权力清单、负面清单和责任清单三个清单管理模式，激发二级学院创新活力，建立二级学院自我发展和自我约束机制。第三，完善各种议事规则，尤其是大学党委常委会、校长办公会等议事规则，确保大学各项决策程序规范，避免决策随意化、个人化。通过重大议事规则的完善带动其他议事规则的完善，并通过大学领导在重大决策过程中所表现出来的尊重规则的表率作用带动其他规章制度的严格执行。第四，以大学章程为遵循，清理大学内部各种规章制度,避免由不同部门起草的各种规章制度之间的冲突,充分考虑到各种规章制度的时效性以及客观情势的变化，及时做到废、改、立，确保以大学章程为统领的大学内部制度体系的完备、科学和有效，为大学章程的贯彻与实施奠定制度性基础。第五，加大大学章程的宣贯力度，通过多种形式让每个人对所身处大学的章程都有相当程度的了解。建立大学章程宣誓制度，这种宣誓可以在新生开学典礼、教师入职培训以及管理干部任命的时候进行，通过强化这种章程宣誓的仪式感来培育师生员工对大学章程的信念和信仰。最后，建立健全大学章程问责机制。没有问责，就能难以有预期行为，没有大学章程问责机制，大学章程就能难以得到普遍的服从和实施。从法律文本的完整来讲，大学章程天然地包括一章罚则，在罚则中要明确违反章程的行为以及相应行为所应承担的后果，真正做到“有章可依，有章必依，执章必严，违章必究”。清晰界定大学内部权利义务关系、完善各种程序规则、以大学章程为遵循清理和协调内部规范性文件、加大章程宣贯力度以及健全章程问责机制等一体化努力是大学章程内部效力的重要保障。

参考文献

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[8]王永钦.大转型——互联的关系型合约理论与中国奇迹[M].上海:格致出版社&上海三联书店&上海人民出版社，2009.179.

[9]何慧星，孙松.现代大学治理下高校落实办学自主权的问题、难点与对策[J].国家教育行政学院学报，2014，（12）：15-19.

[10]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆，1965.199.

                                                                                                    来源：《教育发展研究》2016年第19期